在金融降風(fēng)險以及資管新規(guī)下影子銀行資金回表的要求下，政府地方債直接投資面臨著投資邊際回報降低、債務(wù)規(guī)模高企的困境，PPP、政府投資母基金、政府引導(dǎo)基金受到極大制約。而另一方面，地方國有企業(yè)擁有較大規(guī)模的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)及利潤結(jié)余，鼓勵國有企業(yè)參與股權(quán)投資對引導(dǎo)社會融資、激發(fā)國企混改具有良好促進作用，國有資本近年作為私募股權(quán)投資基金出資人在數(shù)量和資金規(guī)模上呈快速上升趨勢。以下推文詳細(xì)介紹了國有資本參與私募股權(quán)基金的風(fēng)控要點。一起來學(xué)習(xí)吧！ 

從國有出資來源看，近年來國有資本作為私募股權(quán)投資基金出資人一般可以分為以下幾類：

1）政府投資基金，即由財政部門通過一般公共預(yù)算、政府性基金預(yù)算、國有資本經(jīng)營預(yù)算等安排的資金；

2）地方政府通過政府融資平臺籌集資金，主要用作設(shè)立政府投資母基金、引導(dǎo)基金等；

3）國有企業(yè)經(jīng)營利潤結(jié)余，直接作為私募股權(quán)投資基金出資人。盡管上述資金都強調(diào)與社會資本結(jié)合，但第1）類受制于政府預(yù)算要求和投資方向限制，主要由《政府投資基金暫行管理辦法》、《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》管轄，歸發(fā)改委管理，相對獨立；第2）類和第3）類較少受預(yù)算內(nèi)約束，資金靈活，市場化程度更高，主要受私募基金相關(guān)法律規(guī)范約束。

本文主要圍繞第2）類和第3）類涉及國有成分的私募基金的法律風(fēng)控問題進行簡要梳理。

募集環(huán)節(jié)的出資問題

（一）圍繞國有資產(chǎn)保值增值的設(shè)計

保護國有資產(chǎn)安全，防范國有資產(chǎn)流失是國有資產(chǎn)管理的核心要求，基于此，國有資本作為私募股權(quán)投資基金的有限合伙人，為保證國有資產(chǎn)安全通常需要作出以下特殊安排：

1、優(yōu)先劣后的結(jié)構(gòu)化設(shè)計

從私募基金備案指引角度來看，協(xié)會更強調(diào)“利益共享、風(fēng)險共擔(dān)”的精神，但是，國有出資本安全的硬約束下，特別是擬引入地方政府投資基金設(shè)立私募積極情況下，通常都會采取“優(yōu)先+劣后”或者“優(yōu)先+基石+劣后”的結(jié)構(gòu)化設(shè)計，國有資本通常作為優(yōu)先級出資，享有本金安全和門檻收益，但是《資管新規(guī)》明確對杠桿比例予以限制，在結(jié)構(gòu)化設(shè)計中，優(yōu)先級與劣后級的比例不得超過1:1的標(biāo)準(zhǔn)，基金實際募集規(guī)模將受到劣后級資金規(guī)模的限制，對放大資金杠桿的作用很小，盡管目前基金備案沒有完全參照該杠桿比例約束，但是隨著《資管新規(guī)》過渡期結(jié)束，未來收緊趨勢將會明顯。

另一方面，對地方政府融資平臺希望引入社會資本擴大地方產(chǎn)業(yè)投資基金而言，在財政部《關(guān)于進一步規(guī)范地方政府舉債融資行為的通知》（財預(yù)〔2017〕50號）（簡稱50號文）以前，地方政府或政府融資平臺會作出各種回購承諾或政府擔(dān)保，承擔(dān)實際的劣后級出資人義務(wù)，但50號文出臺后嚴(yán)禁地方政府提供隱性擔(dān)?；蚧刭彸兄Z，該類資金或投資項目較低的的收益率將難以維持社會化私募基金的運營成本，吸引力大幅下降，持續(xù)影響地方政府產(chǎn)業(yè)基金的實際募集與投資規(guī)模。

2、股+債形式及隱性回購需求

在基金結(jié)構(gòu)化設(shè)計下，為進一步保證國有資本安全，國有出資機構(gòu)往往要求 “股+債”模式，約定部分或全部國有資本為債務(wù)性出資，要求社會資本，或者社會資本代表的基金發(fā)起人/管理人的大股東/實際控制人作出回購擔(dān)?；蛘卟铑~補足承諾；或者明面約定為股權(quán)出資，但要求固定年度收益回報。從法律角度看，該類規(guī)定明顯違背《基金法》不得承諾收益的規(guī)定，也違背了股權(quán)投資基金“利益共享、風(fēng)險共擔(dān)”的原則，所以，該類約定常常通過補充協(xié)議或者抽屜協(xié)議的形式出現(xiàn)，不包含在基金備案文件中。在房地產(chǎn)委貸基金受到規(guī)范約束之后，這種“股+債”的基金設(shè)立模式受到嚴(yán)格限制，在純粹的股權(quán)投資中，作出該種設(shè)定事實上存在合規(guī)障礙。區(qū)別于房地產(chǎn)委貸基金，傳統(tǒng)房地產(chǎn)委貸基金多數(shù)為通道業(yè)務(wù)，實際債務(wù)關(guān)系發(fā)生在銀行或非銀機構(gòu)與借款人之間，基金管理人承擔(dān)與通道費用不相匹配的無限連帶責(zé)任，該類傳統(tǒng)業(yè)務(wù)基本禁止。在純正的股權(quán)基金中，基金管理人往往不具有較大規(guī)模的實物資產(chǎn)，而管理公司的股權(quán)價值相對難以評估，因此往往衍生再擔(dān)保、差額補足等私下增信措施，或者管理費、收益二次分配等私下約定，從而嚴(yán)重危害基金管理安全。

3、有限合伙企業(yè)的份額擔(dān)保

為進一步保證國有出資安全，通常會在合作協(xié)議層面作出禁止基金管理人將合伙企業(yè)用作份額擔(dān)保的限制?！逗匣锲髽I(yè)法》允許有限合伙人將其持有的份額用作擔(dān)保或為他人提供擔(dān)保，對普通話合伙人的份額擔(dān)保卻有明確限制，對于基金管理人能否將基金份額用作對外擔(dān)保沒有明確限制，實踐中存在部分基金管理人將合伙企業(yè)份額用作對外擔(dān)保的情形，但該類業(yè)務(wù)存在較大的風(fēng)險，其一是工商變更登記的障礙，其二是合伙期限的障礙，其三是基金管理人對基金財產(chǎn)權(quán)非法處置的障礙，因此，盡可能從基金設(shè)立之初就明確限制基金管理人將合伙企業(yè)份額用作擔(dān)?；蛘邽榈谌颂峁?dān)保以確?；鸫胬m(xù)期內(nèi)基金財產(chǎn)獨立。

4、出資先后及出資比例

按照一般政府母基金或者引導(dǎo)基金通行規(guī)則，母基金對單只子基金或者子基金對單個項目的投資不超過基金規(guī)模的20%到25%，在這種情況下，國有出資在基金中的比例相對較低，對基金投資決策、投資管理及退出不能形成良好的約束，因此會在投決會上要求一票否決權(quán)等特殊安排，對基金穩(wěn)定運營帶來影響。

此外，地方政府母基金或引導(dǎo)基金出資過程中，由于年度預(yù)算安排，往往要求社會資本先行完成資金實繳，而其本身由于面臨內(nèi)部決策、部門協(xié)調(diào)、上報審批等程序影響，不能按約定實繳出資，對合伙協(xié)議關(guān)于出資實繳、出資違約的實際履行帶來障礙，為國資與社會資本的合作帶來隱患。

基于以上原因，在合伙協(xié)議擬定中可以約定同期實繳出資的大原則，而在出資違約及違約后出資等情形下設(shè)定合理的寬限期，而對出資違約形成的延期利息（如執(zhí)行）通常作為合伙企業(yè)的收入，通過約定的收益分配原則進行處理。與之相對應(yīng)，賦予政府母基金或引導(dǎo)基金在發(fā)生基金成立后的一定期限內(nèi)基金未能完成實繳出資或未實際投資的情形下要求終止出資或基金解散、撤資不構(gòu)成違約的條款。

（二）《資管新規(guī)》下的資金來源問題

1、《資管新規(guī)》下的穿透要求與通道業(yè)務(wù)限制

穿透管理是《資管新規(guī)》的核心之一，既是明確真實出資人，打擊規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管套利行為的重要手段，也是進行合格投資人管理的前提。根據(jù)《資管新規(guī)》第二十二條規(guī)定：“金融機構(gòu)不得為其他金融機構(gòu)的資產(chǎn)管理產(chǎn)品提供規(guī)避投資范圍、杠桿約束等監(jiān)管要求的通道服務(wù)。資產(chǎn)管理產(chǎn)品可以再投資一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品，但所投資的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得再投資公募證券投資基金以外的資產(chǎn)管理產(chǎn)品”，即通常所說的資產(chǎn)管理產(chǎn)品不得進行兩層以上的嵌套。在私募基金納入資管產(chǎn)品管轄范圍后，通過私募基金開展通道業(yè)務(wù)進行表外投資的模式將受到監(jiān)管制約。

《關(guān)于進一步明確規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理產(chǎn)品投資創(chuàng)業(yè)基金和政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金有關(guān)事項的通知》（發(fā)改財金規(guī)[2019]1638號）（簡稱“兩類基金通知”）對《資管新規(guī)》第二條“創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定”進行了制度層面的完善和補充?！秲深惢鹜ㄖ返诹鶙l明確：“符合本通知規(guī)定要求的兩類基金接受資產(chǎn)管理產(chǎn)品及其他私募投資基金投資時，該兩類基金不視為一層資產(chǎn)管理產(chǎn)品”。從形式上看，該規(guī)定似乎突破《資管新規(guī)》對多層嵌套的限制，采用“資管產(chǎn)品（私募基金）→創(chuàng)業(yè)投資基金/政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金→資管產(chǎn)品（私募基金）”的多層結(jié)構(gòu)能從形式上成立，但是，從兩類基金雙層備案流程、投資范圍嚴(yán)格限制等特點來看，其向下再投資一層資管產(chǎn)品或作為私募基金出資人的通用性極低，基本難以成為突破雙層嵌套的新產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，也違背資管產(chǎn)品控風(fēng)險的要義。

與資管產(chǎn)品作為私募基金出資人事項緊密關(guān)聯(lián)的是“三類股東”的處理問題，即契約式基金、資產(chǎn)管理計劃、信托計劃的處理?！叭惞蓶|”通過合法備案，即可認(rèn)為是一個專業(yè)投資者，免于再次穿透；“三類股東”的問題主要在于項目退出的特別程序。盡管證監(jiān)會監(jiān)管問答、交易所規(guī)則對“三類股東”上市中的限制已經(jīng)逐步放開，從必須提前清理到作出限期清理承諾，甚至開通部分綠色通道，但依然面臨較多的監(jiān)管審核，國有資金，特別是國有非銀機構(gòu)在選擇以“三類股東”的形式進行出資時，除受到通道限制外，還應(yīng)慎重考慮退出問題。

2、政府投資基金出資難問題

2017年財政部50號文頒布以來，地方政府違規(guī)舉債行為得到清理，地方政府發(fā)行債券融資與融資平臺公司的社會化融資行為相互分離，擔(dān)保責(zé)任明確區(qū)分。地方政府不得以借貸資金出資設(shè)立各類投資基金，嚴(yán)禁地方政府利用PPP、政府出資的各類投資基金等方式違法違規(guī)變相舉債，除國務(wù)院另有規(guī)定外，地方政府及其所屬部門參與PPP項目、設(shè)立政府出資的各類投資基金時，不得以任何方式承諾回購、承擔(dān)虧損或承諾最低收益，不得對有限合伙制基金等任何股權(quán)投資方式額外附加條款變相舉債。在此要求下，政府投資基金出資來源受到制約，在其預(yù)期收益不高且不能提供有效增信的措施下，其吸納社會資本的效率顯著降低，疊加《資管新規(guī)》后對杠桿比例的嚴(yán)格限制，政府投資基金一定程度陷入發(fā)展困境。盡管近年在權(quán)益?zhèn)矫嬗羞^部分嘗試，但是權(quán)益?zhèn)旧硎轻槍χ卮箜椖堪l(fā)行專項債用作資本金注入，期限較長，能否用作資本金需要進行收益評估，并且直接投資項目，不用作資金池，對緩解政府投資基金困境作用較小。

合伙企業(yè)的類型及相關(guān)規(guī)定

（一）返投比例與單項目/子基金投資比例限制

對于投資比例，一般政府投資基金或引導(dǎo)基金要求在60%到70%以上，從地方政府投資基金設(shè)立目的來說，約定更高的本地投資比例無可厚非，因為支持本地產(chǎn)業(yè)發(fā)展才是政府投資的首要任務(wù)，但是，實踐中往往面臨本地適合投資標(biāo)的不足、與社會資本自身投資策略不一致的問題，為此，對返投比例往往衍生出許多變通規(guī)定，常規(guī)的有：1）直接投資本地企業(yè)；2）在外地投資項目遷入本地或在本地設(shè)立分支機構(gòu)或其他經(jīng)營實體；3）基金在本地設(shè)立并向外地投資等。對資金更為靈活的國有企業(yè)出資，往往采取更為寬松的本地投資比例限制，甚至放棄本地投資的限制。事實上，無論采取何種約定或變通方法，基金完成資金募集并實現(xiàn)保值增值才是根本目的，地域限制不應(yīng)成為程序?qū)徟闹卮笳系K，程序限制也不構(gòu)成基金投資的重要風(fēng)險，在城市群、經(jīng)濟帶等規(guī)劃理念發(fā)展起來的今天，適當(dāng)突破地域限制也是一種有益嘗試。

對于單項目投限額一般約定不超過基金總規(guī)模的20%，母基金對子基金的出資一般不超過母基金總規(guī)模的30%。《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》卻使用“基金資產(chǎn)總值”的概念，存在理解上的疑惑。從證券投資基金角度看，基金資產(chǎn)總值是指一個基金所擁有的資產(chǎn)（包括現(xiàn)金、股票、債券和其他有價證券及其他資產(chǎn)）于計量日收盤價格計算出來的總資產(chǎn)價值，包括基金購買的各類證券價值、銀行存款本息以及其他投資所形成的價值總和。對基金資產(chǎn)總值的計算,一般遵循以下原則：已上市的股票和債券按照計算日的收盤價計算，該日無交易的，按照最近一個交易日收盤價計算；未上市的股票以其成本價計算；未上市債券及未到期定期存款,以本金加上計至估值日的應(yīng)計利息額計算；如遇特殊情況而無法或不宜以上述規(guī)定確定資產(chǎn)價值時，基金管理人依照國家有關(guān)規(guī)定辦理。參考證券投資基金的相關(guān)規(guī)定，私募股權(quán)基金將基金總規(guī)模或者基金資產(chǎn)總值理解為基金實繳規(guī)模更具實操意義，理由如下：

首先，基金采用封閉式管理，基金設(shè)立初期基金規(guī)模即已確定，相應(yīng)的資金使用計劃基本按照設(shè)立規(guī)模制定；其次，證券投資基金對非上市公司股票價值的計算采取歷史成本法，防止人為操縱估值，私募股權(quán)基金理應(yīng)同樣適用；第三，如果認(rèn)為是按照基金估值日的審計/評估價值作為基金資產(chǎn)總值，如果基金處于投資中期，部分資金已經(jīng)實際投資的情況下，對長期股權(quán)投資無論將公允價值計入損益還是其他綜合收益，都會形成較大規(guī)模的賬面資產(chǎn)變動，如果以此為基數(shù)確定投資限額，很容易造成投資額上限較高，但實際可用的投資款不足的矛盾，不利于資金管理。

（二）投資形式的選擇

基金投資環(huán)節(jié)，無論是否涉及國資成分，其風(fēng)險控制基本共通，在盡職調(diào)查的充分性、財務(wù)估值的審慎性、投資協(xié)議條款擬定的完備性上都需要嚴(yán)格把控，其中涉及的典型問題主要包含以下幾點：

1、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計下的節(jié)稅問題

交易結(jié)構(gòu)設(shè)計與稅收政策是所有投資行為必須考慮的問題，合理的稅務(wù)架構(gòu)設(shè)計能夠起到降低交易成本的目的，但是其中的誤區(qū)也十分突出，例如：1）有限合伙的先分后稅原則及合伙企業(yè)層面不繳納所得稅不意味著少繳稅，公司型LP的股息紅利免交所得稅實則是避免雙重征稅，自然人LP繳納所得稅按照超額累進并不實際減輕稅負(fù)，創(chuàng)投基金曾經(jīng)享受的20%認(rèn)定稅率與是否比照個體工商戶累進征收在當(dāng)前稅制改革下僅是暫按不表；2）特殊地區(qū)注冊基金享受的財力返還不等于稅收抵減，且在跨地域稅收互認(rèn)上存在障礙；3）具體的項目投資中，真正能夠?qū)崿F(xiàn)節(jié)稅的不是單純的增加交易層級，而是利用特殊主體或特殊業(yè)務(wù)中的免稅政策搭建交易結(jié)構(gòu)，例如債務(wù)性資本的稅盾效應(yīng)、房地產(chǎn)項目并購中選擇股權(quán)收購還是資產(chǎn)收購的稅負(fù)衡量、非房開企業(yè)在企業(yè)改制中將土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移，變更到被投資企業(yè)暫不征收土增稅、利用香港BVI享受10%的預(yù)征所得稅政策等，但所有的稅務(wù)架構(gòu)設(shè)計都應(yīng)在稅法框架下進行，否則存在偷稅漏稅風(fēng)險，隨著稅收政策的變化，特別是BEPS計劃成員國的規(guī)模擴大面臨補繳，甚至違法犯罪的風(fēng)險。以香港BVI的10%預(yù)征所得稅政策為例，與大陸25%所得稅率相比的確大幅降低，但是BVI作為上市主體突然大幅分紅必然受到監(jiān)管機構(gòu)關(guān)注，從BVI到開曼股東大幅分紅被追收所得稅可能性極大。

2、股權(quán)投資債務(wù)化的問題

同樣，在涉及具體項目投資中，出于資金安全、付款節(jié)奏、工期匹配等考慮，存在將股權(quán)投資以債務(wù)形式，或者約定債轉(zhuǎn)股形式處理，在基金及其關(guān)聯(lián)方、投資項目、施工單位、LP之間形成多重債務(wù)，增加了資金管理和投資業(yè)績考核的難度，造成了財務(wù)管理的障礙。盡管在完成基金備案后，協(xié)會的管理更多集中在信息披露層面，但是私募基金信息披露的規(guī)范性和充分性依然需要提升，一旦涉及項目非正常退出，該類投資項目的清算除面臨合規(guī)風(fēng)險外，還存在投資收益重新計算的訴訟風(fēng)險。

3、騰挪資金超投資范圍的問題

該類情形主要集中在基金不能如期退出從而通過平行基金等形式人為延長基金投資期，或者操縱關(guān)聯(lián)基金份額轉(zhuǎn)讓，拖延基金清算，增大投資風(fēng)險。雖然在合伙協(xié)議層面可以約定單獨項目退出后收回的資金不再進行長期投資，且約定基金最長延期，但真正面臨基金不能如期退出清算時，各方很難決心承受本金虧損，在國資方面尤為明顯。

4、對賭與業(yè)績承諾的履行問題

對賭條款或者業(yè)績承諾條款是上市公司并購環(huán)節(jié)必須條款，但是引入到私募股權(quán)投資基金中卻因投資項目、承諾對象的不同產(chǎn)生很多執(zhí)行障礙，典型案件即為硅谷天堂與大康牧業(yè)對賭執(zhí)行案件，形成較著名裁判結(jié)論，即標(biāo)的公司一般不應(yīng)作為承諾對賭方，因為在債務(wù)執(zhí)行過程中可能存在侵犯其他股東利益的情形，一般認(rèn)為標(biāo)的公司大股東/實際控制人作為承諾對賭方法律有效。近年來，存在通過惡意對賭侵奪標(biāo)的公司財產(chǎn)，進而損害“資本維持”原則的情形，也有嘗試以標(biāo)的公司本身作為對賭承諾方的嘗試，但總體而言，不以標(biāo)的公司作為承諾方相對穩(wěn)妥。而且，從風(fēng)控角度，基金更不能簡單接受一賭了事，或者作出名為對賭，實則擔(dān)保的機制，更應(yīng)防范被投資標(biāo)的借惡意對賭掏空基金財產(chǎn)造成基金嚴(yán)重?fù)p失的行為；在VC基金領(lǐng)域，還應(yīng)防范通行的“優(yōu)先清算權(quán)”或者創(chuàng)始人連帶責(zé)任在執(zhí)行過程因可能的違法約定被認(rèn)定為條款無效的情形。

（三）提前退出問題

政府產(chǎn)業(yè)投資基金或引導(dǎo)基金作為出資人時，通常會約定提前退出的情形，與之相匹配的，引導(dǎo)基金通常給予管理人或其他出資人較大幅度的出資讓利，通常表現(xiàn)為：1）在滿足引導(dǎo)基金本金及門檻收益的前提下，原歸屬于與引導(dǎo)基金的超額收益部分讓與管理人和其他出資人；2）允許其他出資人或基金管理人促成對引導(dǎo)基金所持股份的提前購回，期限越近，越接近投資成本。

私募基金一般采用封閉式運作，出現(xiàn)投資人提前退出的情況時，通常面臨當(dāng)期基金價值評估和工商變更登記問題，以及是否直接減資以縮減基金規(guī)模還是引入新的投資人的策略選擇，需要根據(jù)不同退出階段的審批程序、稅負(fù)分擔(dān)等事項選擇適合方案，無論何種方案都會一定程度增大基金管理人的管理難度，顯著增加短期流動性風(fēng)險。

（四）部分項目不參與投資涉及的表決權(quán)問題

如果涉及組合投資，對于部分項目，如果國資LP經(jīng)內(nèi)部評估認(rèn)為不符合投資條件，決定放棄該項目的投資，其是否同時放棄在該項目的投資表決權(quán)，以及如果投資收益最終合并計算，單個項目的失敗是否會波及整體收益，甚至影響本金？以上情況下，國有出資機構(gòu)的權(quán)利邊界需要提前明確約定。此外，該種情況是否觸及不得設(shè)置投資單元的限制，個人認(rèn)為，私募股權(quán)投資單個項目相互獨立，不同于證券類產(chǎn)品的組合屬性，而且該類情況屬于排除性約定，與設(shè)立投資單元進行不公平投資相互區(qū)別，綜合而言不違背設(shè)置投資單元的規(guī)定。

盡管我們通常約定基金按單個項目退出償付本金、分配收益，但我們通常會同時約定LP出資的本金和基準(zhǔn)收益在基金清算階段進行補足，如果單個項目的較大虧損影響到已獲得的退出項目投資收益的回填，甚至出現(xiàn)不足以回填本金的極端情形，此時，國有出資機構(gòu)放棄單個項目的投資并不意味著完全放棄該部分資金的投資決策權(quán)，除非約定該項目的投資金額按照參與該項目投資的投資人實際出資比例重新確定，國有出資機構(gòu)在該項目上完全風(fēng)險隔離。

（五）選擇基金會計準(zhǔn)則

按照金融工具準(zhǔn)則，金融資產(chǎn)劃為攤余成本計量、公允價值計量且其變動計入其他綜合收益以及公允價值計量且其變動計入當(dāng)期損益三類，第三類成為兜底性規(guī)定，新準(zhǔn)則下確認(rèn)基金會計準(zhǔn)則更需慎重。

以金字火腿收購中鈺資本為例，中鈺資本聲稱其對賭失敗的原因為較大規(guī)模的投資收益直接確定為所有者權(quán)益，不計入損益，無法貢獻利潤。以此為鑒，國有出資機構(gòu)涉及年度資產(chǎn)考核和利潤考核，必須提前確定好金融工具確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，否則在收入確認(rèn)上產(chǎn)生障礙，除參考基金業(yè)協(xié)會的《私募投資基金非上市股權(quán)估值指引》外，還需進一步根據(jù)項目實質(zhì)選擇合適的公允價值確認(rèn)方法。

管理問題

（一）管理形式與基金管理人

國資背景私募基金，特別是各類政府投資基金、引導(dǎo)基金受限于國有機構(gòu)身份或者專業(yè)性要求，無法直接由國資機構(gòu)擔(dān)任基金管理人，很多時候需要委托外部管理機構(gòu)進行基金管理。在委托管理模式下，引導(dǎo)基金往往通過社會公開選聘投資機構(gòu)，引導(dǎo)基金管理機構(gòu)本身不參與到私募基金管理人的日常管理事務(wù)，通過監(jiān)督管理方式監(jiān)督基金投資行為，在部分重大事項上保留決策權(quán)。

對更為市場化的國資背景基金，選擇雙GP模式能夠一定程度實現(xiàn)國資機構(gòu)實質(zhì)上參與基金管理，形式上滿足基金業(yè)協(xié)會備案要求，但需要在結(jié)構(gòu)設(shè)計和合伙協(xié)議條款擬定上注意合規(guī)問題。通常來說，雙GP模式下，國有出資企業(yè)共同成立投資管理公司，在基金層面擔(dān)任普通合伙人，由合伙協(xié)議委托擔(dān)任執(zhí)行事務(wù)合伙人，負(fù)責(zé)基金實際投資活動，在規(guī)避《合伙企業(yè)法》禁止國有企業(yè)擔(dān)任普通合伙人的問題上，一般會引入部分民營股東，降低國有股份比例；選聘普通社會化GP備案為基金管理人，負(fù)責(zé)對接基金業(yè)協(xié)會的合規(guī)事務(wù)。由于出資機構(gòu)和非管理人GP股東身份高度重疊，存在被認(rèn)為LP參與基金管理事務(wù)的風(fēng)險。

（二）受托管理人與出資機構(gòu)的博弈

政府引導(dǎo)基金通常從社會選聘基金管理人，受托基金管理人與引導(dǎo)基金管理機構(gòu)（公司）之間構(gòu)成委托關(guān)系，雙方關(guān)系的維持多數(shù)通過委托管理協(xié)議。通常，受托基金管理人取得固定比例的管理費收入，并根據(jù)管理績效獲得一定比例的績效獎勵，其最終收入與管理績效掛鉤，在基金財產(chǎn)獨立與委托管理合同框架下，其承擔(dān)的損失風(fēng)險相對較?。欢龑?dǎo)基金或其他國有出資機構(gòu)承擔(dān)出資義務(wù)但又難以參與基金管理，風(fēng)險負(fù)擔(dān)相對更高，因此，國有出資機構(gòu)保證資金安全與受托管理人追求利益最大化是委托管理模式下的主要矛盾，受托管理人享有更自由的管理權(quán)限和信息獲取優(yōu)先權(quán)，其突破委托管理權(quán)限，追求短期考核指標(biāo)，偏離管理組合或者投資標(biāo)準(zhǔn)的可能性一直存在，為此，需要制定更為詳細(xì)的績效考核指標(biāo)、信息披露規(guī)范、審計制度和個人增信要求。在管理人聘任過程中，需要開展更為詳細(xì)的調(diào)查工作，突出對管理團隊、業(yè)務(wù)能力、投資業(yè)績、個人誠信等方面的考察。

雙GP的模式下，在選聘基金管理人或者聘任基金經(jīng)理層面可能出現(xiàn)委托代理情形，除對基金管理人開展上述調(diào)查外，聘任制下的基金經(jīng)理或委派事務(wù)代表一般屬于企業(yè)內(nèi)部員工，可以從公司治理結(jié)構(gòu)或者公司章程授予的權(quán)限范圍上予以約束。

針對存在外部委托代理的情形，合伙協(xié)議條款制定上應(yīng)明確委托管理權(quán)限范圍和防御性權(quán)利行使條件和追責(zé)機制，在管理人和委派事務(wù)代表的更換上國有出資機構(gòu)在合理范圍應(yīng)有更多的主動性權(quán)利。在合伙人會議制度上，應(yīng)對會議召開、表決比例等方面設(shè)立更符合出資人實繳規(guī)模的標(biāo)準(zhǔn)；對合伙人會議無法召開或者無法形成有效表決的情況下，應(yīng)提前制定好替代措施。

（三）投資決策機構(gòu)權(quán)限

除合伙人會議外，投資機構(gòu)決策委員會是合伙型基金正常運轉(zhuǎn)的另一重要機構(gòu)，在國資LP有限參與基金管理事務(wù)的情況下，投決會決策機制的制定和席位分配成為出資人博弈重點。投決會委員的委派主要來自執(zhí)行事務(wù)合伙人和各出資人，LP出資人席位數(shù)通常參考各自實繳規(guī)模，兼顧關(guān)聯(lián)方關(guān)系，以直接委派為主，盡量避免表決權(quán)代持，以普通投票權(quán)為主，兼顧一票否決權(quán)等防御性權(quán)利的合理使用。

退出環(huán)節(jié)

（一）基于控制權(quán)的程序性要求

按照《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（第32號令）的規(guī)定，凡是符合企業(yè)國有資產(chǎn)限定范圍的資產(chǎn)交易必須履行資產(chǎn)評估、產(chǎn)權(quán)交易所公開轉(zhuǎn)讓等特別程序。對于國有資本參與設(shè)立有限合伙基金是否適用32號令存在諸多實務(wù)難題。

是否屬于32號令管轄范圍

依據(jù)32號令第三條規(guī)定，凡符合企業(yè)國有資產(chǎn)交易范圍的應(yīng)為國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè)的資產(chǎn)交易行為，該類主體具體包括1）政府部門、機構(gòu)、實業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)（公司）；2）前述第1）條單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè)；3）前述第1）和第2）條所列單位、企業(yè)單獨或共同出資，合計擁有產(chǎn)（股）權(quán)比例超過50%，且其中之一為最大股東；4）上述1）到3）所列企業(yè)對外出資，擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè)，以及雖直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或其他協(xié)議安排行程實際支配地位的企業(yè)。

究竟國有出資合伙型基金是否屬于32號令的管轄范圍，國資委網(wǎng)站一份非正式問答認(rèn)為32號令主要適用范圍為《公司法》下的企業(yè)主體，合伙企業(yè)不屬于該類范圍，但從效力解釋及立法淵源考慮，從國有控制/控股企業(yè)的控制性上理解32號令的適用范圍更為恰當(dāng)。

第一、從基金管理角度，國有控制/控股企業(yè)擔(dān)任基金管理人不意味著其管理的基金屬于國有控制/控股企業(yè)。在該類主體符合合格基金管理人資質(zhì)的前提下，就基金管理本身來看，盡管基金管理人承擔(dān)著基金管理的日常事務(wù)，但是不意味著基金管理人對基金具有控制性的決策地位。

第二、如果國有資本在合伙型基金中的份額比例單獨或合計超過50%，是否認(rèn)定為該基金屬于國有控制企業(yè)也不確定，該種情況下，國有出資機構(gòu)為基金的LP，按照合伙企業(yè)法的規(guī)定不應(yīng)參與基金管理實務(wù)，所以該份額比例代表的更多的是收益權(quán)比例，不應(yīng)簡單的理解為股權(quán)。但從另一個角度來看，如果涉及境外上市搭建VIE結(jié)構(gòu)，在基金結(jié)構(gòu)被解散的情況下，不存在GP和LP的區(qū)分，出資份額即等同于股權(quán)比例，此種情況下，更注重實質(zhì)解釋。

第三、從投資性主體控制理論角度看，存在控制關(guān)系的企業(yè)最顯性的表現(xiàn)為是否進行合并報表，在國有控制企業(yè)擔(dān)任基金管理人的情況下，其屬于典型的投資性主體，其所管理的基金顯然不應(yīng)納入合并報表，圍繞該基金的管理人賬務(wù)處理主要包含其自身持股比例下的投資收益或長期股權(quán)投資。

綜上，國有出資有限合伙型基金不適用32號令的規(guī)定。

（二）評估及交易所場內(nèi)交易

在上述認(rèn)識基礎(chǔ)上，該類基金份額轉(zhuǎn)讓，尤其涉及提前退出的情況下究竟選擇何種交易方式？從確保國有資產(chǎn)安全，保證份額轉(zhuǎn)讓程序公平公正，以及保護交易雙方來考慮，選擇資產(chǎn)評估和產(chǎn)權(quán)交易所公開轉(zhuǎn)讓更符合交易習(xí)慣。此外，實踐中，存在按照協(xié)議約定方式進行轉(zhuǎn)讓的情形，涉及轉(zhuǎn)讓方式的提前約定，甚或轉(zhuǎn)讓定價的提前約定，一般認(rèn)為，合法合理的轉(zhuǎn)讓方式和轉(zhuǎn)讓定價不違背定價公允、損害其他投資人利益的原則，但從具體執(zhí)行角度，在涉及國資審批等環(huán)節(jié)，由于地方管理的不同存在不同的交易障礙。

（三）上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理

根據(jù)三部委《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》（36號文）的規(guī)定，合伙企業(yè)持有上市公司股權(quán)不認(rèn)定為上市公司國有股東。所以，對于合伙企業(yè)所持上市公司股權(quán)的處置無需完全比照36號令的要求履行國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批程序，但也不應(yīng)違背公開、公平、公正原則，履行較普通股東更嚴(yán)格風(fēng)控策略。

（四）國有股轉(zhuǎn)持問題

根據(jù)2017年國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)劃轉(zhuǎn)部分國有資本充實社?；饘嵤┓桨傅耐ㄖ罚瑢澽D(zhuǎn)范圍調(diào)整為“中央和地方國有控股大中型企業(yè)、金融機構(gòu)”，而不再專門針對IPO公司，劃轉(zhuǎn)對象也限定為中央和地方企業(yè)集團股權(quán)以及未完成公司改制的企業(yè)集團所屬一級公司股權(quán)；劃轉(zhuǎn)比例為企業(yè)國有股權(quán)的10%。以上規(guī)定從法律層面明確國有資本參與設(shè)立合伙型私募股投資基金不適用轉(zhuǎn)持規(guī)定。楊春寶律師團隊持續(xù)為您精選優(yōu)質(zhì)法律實務(wù)文章。

（五）紅籌結(jié)構(gòu)問題

1997年國務(wù)院頒布了《關(guān)于進一步加強在境外發(fā)行股票和上市管理的通知》（簡稱紅籌指引），紅籌指引規(guī)定：“凡將境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)通過收購、換股、劃轉(zhuǎn)以及其他任何形式轉(zhuǎn)移到境外中資非上市公司或者境外中資控股上市公司在境外上市，以及將境內(nèi)資產(chǎn)通過先轉(zhuǎn)移到境外中資非上市公司再注入境外中資控股上市公司在境外上市，境內(nèi)企業(yè)或者中資控股股東的境內(nèi)股權(quán)持有單位應(yīng)按照隸屬關(guān)系事先經(jīng)省級人民政府或者國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，并報中國證監(jiān)會審核后，由國務(wù)院證券委按國家產(chǎn)業(yè)政策，國務(wù)院有關(guān)規(guī)定和年度總規(guī)模審批?！笔聦嵣?，所謂“境內(nèi)股權(quán)持有單位”實際專指國有企業(yè)，此即大紅籌結(jié)構(gòu)。2006年，商務(wù)部、證監(jiān)會、外管局等6部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡稱10號文），根據(jù)10號文要求，境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批，設(shè)立特殊目的公司經(jīng)商務(wù)部初審?fù)夂螅硟?nèi)公司憑商務(wù)部批復(fù)函向證監(jiān)會報送申請上市的文件，特殊目的公司必須在一年之內(nèi)實現(xiàn)境外上市，如果一年之內(nèi)不能上市，商務(wù)部的批準(zhǔn)自動失效，境內(nèi)企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)需要恢復(fù)至并購前的狀態(tài)。10號文的規(guī)定實際封死了直接以海外主體跨境換股并購境內(nèi)關(guān)聯(lián)實體實現(xiàn)上市的路徑，在此基礎(chǔ)上，逐步形成了現(xiàn)在主流的VIE結(jié)構(gòu)，即民營企業(yè)主導(dǎo)的小紅籌模式。小紅籌模式包含的幾層結(jié)構(gòu)分別為：自然人實際控制人設(shè)立開曼公司、其下控制香港BVI為境外上市主體、中間用作股東分紅的夾層BVI、境內(nèi)WOFE，通過一系列協(xié)議安排達到滿足可變利益實體的會計準(zhǔn)，實現(xiàn)利潤并表，最終境外上市，該模式以新浪上市為典型，經(jīng)不斷完善直至現(xiàn)在。

與國資成分合伙型基金相關(guān)的部分主要涉及部分許可受限的外資業(yè)務(wù)（例如增值電信服務(wù)）上市和部分A股上市受限的業(yè)務(wù)（民非性質(zhì)企業(yè)上市），也包括難以通過A股關(guān)鍵指標(biāo)發(fā)審的擬上市公司。以上類型企業(yè)主要集中在科技類公司、創(chuàng)新型業(yè)務(wù)公司，如果基金參與了該類企業(yè)的投資，有必要提前規(guī)劃好VIE上市路徑以及其他備選方案，其應(yīng)主要考慮的問題包括：

（1）在搭建VIE結(jié)構(gòu)過程中，基金結(jié)構(gòu)將被拆散，合伙型基金的出資人將平行映射為境外開曼股東，所以國資LP應(yīng)有海外主體承接境內(nèi)股份。

（2）境內(nèi)合伙型基金基本不涉及合伙企業(yè)性質(zhì)討論，但是在搭建境外結(jié)構(gòu)時會面臨國資性質(zhì)股東的股份合并計算，有可能產(chǎn)生實際控制人轉(zhuǎn)移的后果，甚至出現(xiàn)國資控股的極端情況，由此面臨大紅籌局面，必須首先通過中國證監(jiān)會審批。

（3）為維持?jǐn)M上市企業(yè)實控人穩(wěn)定，或者規(guī)避國資出海的風(fēng)險與障礙，必要的時候需要考慮國資份額上市前提前轉(zhuǎn)讓的必要性，必須考慮好承接人、轉(zhuǎn)讓定價等問題，其直接影響到綜合退出收益和業(yè)績評估。