新《公司法》頒布后，“股權代持”應當被“委托投資”所替代

1993年、1999年、2004年、2005年、2013年、2018年、2023年歷屆版本的《公司法》以及司法解釋，都沒有明文規(guī)定“股權代持”?！肮蓹啻帧敝皇枪痉▽崉罩写蠹壹s定俗成的一種叫法?！肮蓹啻帧边@種通俗叫法，其實導致實際出資人產(chǎn)生了很大的思維誤區(qū)，誤以為自己是實際股東、誤以為“股權代持”協(xié)議中約定股權歸實際出資人所有的約定有效。齊精智律師提示“股權代持”協(xié)議雖然是當事人之間的真實意思表示，但股權歸屬關系應根據(jù)合法的投資行為確定，不能由當事人約定。協(xié)議約定“股權代持”關系，實際應當為“委托投資”，實際出資人可根據(jù)有效合同向名義股東主張投資權益，但無權向公司主張股東權利。

本文不追淺陋，分析如下：

一、名義股東是股權的所有權人，而不是實際出資人。

1、在老《公司法》時代，已經(jīng)有廣西高院認為股權代持中名義股東處分股權的行為屬于有權處分，名義股東是股權的所有權人。

廣西高院民二庭發(fā)布：《關于審理公司糾紛案件若干問題的裁判指引》30.【隱名出資的一般性規(guī)則】（7）名義股東對股權的處分問題。名義股東處分股權的行為屬于有權處分。人民法院在適用《公司法解釋三》第25條時，不應直接引用物權善意取得的相關法條，而應當注意考察第三人的善意情況，若屬于名義股東與第三人惡意串通利用出讓、質押或以其他方式故意損害實際出資人利益的，可依據(jù)《民法典》第154條認定名義股東處分股權行為無效。

2、2024年之前的老《公司法》時代，《公司法司法解釋三》提出的參照適用善意取得制度可以推得名義股東無權處分股權，但也并未肯定實際出資人具有股東資格。

公司法司法解釋三涉股權代持問題的條款主要是第24、25、26條，這些條款都沒有明確認定股東資格的標準。有觀點認為該司法解釋第24條采納了股東身份判斷的實質標準，以實際出資為基礎確認實際出資人的存在和地位。有觀點認為該司法解釋的規(guī)定對股東資格的認定沒有一概而論，同時包含形式說和實質說，采取的是“雙重標準，內外有別”的原則。司法解釋第24、26條采取的是形式說觀點，而第25條在名義股東處分其股權時按照無權處分規(guī)則處理，似乎轉向實質說觀點。司法解釋第24條明確實際出資人基于合同享有收益權但并不具備股東身份，第25條推出名義股東是無權處分人，但第25條也無法推導出實際出資人為有權處分人，故名義股東和實際出資人對股權的所有均是有瑕疵的。從文義解釋角度來看，該司法解釋更偏向于認為名義股東享有股東資格。第24條開頭對于合同訂立主體的描述中沒有出現(xiàn)“股東”二字，只是中立地反映了訂約的客觀事實，使用的是“名義出資人”的表述，即沒有實際出資的人被登記成了出資人。第24條緊接著指出了股權代持合同的主要內容，此時首次出現(xiàn)了“名義股東”稱謂。名義出資人因股權代持合同對其“名義”的約定而成為了“名義股東”，這個稱謂貫穿了接下來的第25、26條，而“實際出資人”在法條中始終沒能被稱為實踐中慣稱的“隱名股東”，其享有的也不是股權，而是其出資義務對應的“投資權益”。這能看出司法解釋對于名義股東具有股東資格的傾向性態(tài)度。

3、實際出資與取得股東資格無關，實際出資人不因出資而取得股權。

《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》認為：我們認為不論采用何種公司資本制度，各國立法例都未在股東出資和股東

身份之間搭建直接因果關系；實際出資僅是股東對公司的義務而非其取得股東身份的條件，從邏輯上是先有股東身份后有出資義務，而非相反。（摘自《最高人民法院公司法司法解釋（四）理解與適用》，杜萬華主編、最高人民法院民事審判第二庭編著，人民法院出版社2017年版，第211~212頁。）

三、“股權代持”協(xié)議雖然是當事人之間的真實意思表示，但股權歸屬關系應根據(jù)合法的投資行為確定，不能由當事人約定。協(xié)議約定“股權代持”關系，實際應當為“委托投資”。

在借名投資的情形下，如果認為實際出資人在將股權登記到自己名下之前就是真正的股系，很可能會動播公司法的基礎，因為這可能導致公司連自己的股東是誰都不清楚。也正因如此，《公司法規(guī)定（三）》不僅嚴格區(qū)分了冒名投資和隱名投資，而且就隱名投資的股權歸屬問題作出了明確規(guī)定。

在排除冒名投資的情形后，《公司法規(guī)定（三）》第22 條規(guī)定，股東權利應根據(jù)投資行為或者轉讓、繼承等法律關系來進行確認。據(jù)此，在隱名投資中，雖然投資款系實際出資人（借名人）支付，但投資行為系名義股東（出名人）作出，且名義股東往往參與了公司的管理，故應認為名義股東就是真正的股東。在此基礎上，《公司法規(guī)定（三）》第24條亦明確規(guī)定，在實際出資人（借名人）與名義股東（出名人）之間的協(xié)議有效時，“實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持”，但“未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持”。

可見，雖然實際出資人可根據(jù)有效合同向名義股東主張投資權益，但無權向公司主張股東權利。

當然，如果實際出資人與名義股東之間的合同有效，實際出資人也可以根據(jù)合國的約定，請求名義股東將股權轉讓給實際出資人，但此時必須符合股權轉讓的條件。對此，（外商投資企業(yè)規(guī)定（一）》亦持相同觀點。根據(jù)該司法解釋第14條的規(guī)定，當事人之間約定一方實際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股在的，人民法皖不予支持，但在符合外商投資企業(yè)股權轉讓條件的情形下，實際投資者可以請求將其變更為外商投資企業(yè)的股東?？梢?，無論是《公司送規(guī)定（三）》還是《外商投資企業(yè)規(guī)定（一）》都嚴格區(qū)分借名人與出名人之間的合同關系和股權歸屬關系。

也正是基于這一認識，在博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司其他合同糾紛案【最高人民法院（2013）昆四終字第20號］（以下簡稱“博智資本案”）中，實際出資人博智公司與名義股東鴻元公司就案涉股權發(fā)生爭議，對此終審判決指出：“根據(jù)雙方當事人關于股權歸屬以及股權托管的約定，鴻元公司的前身亞創(chuàng)公司系代博智公司持有股權而非自己享有股權。

雖然上述協(xié)議均系雙方當事人真實意思表示，但由于股權歸屬關系應根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當事人自由約定，因此，盡管當事人約定雙方之間的關系是股權代持關系，也不能據(jù)此認定雙方之國的關系屬股權代持關系，而應認定雙方之間系委托投資合同關系。

一審判決未能區(qū)分股權歸屬關系與委托投資關系，僅以雙方簽訂的委托投資及托管協(xié)議及協(xié)議書系雙方真實意思表示為由認定上述協(xié)議均有效，并據(jù)此認定博智公司作為案涉股權的實際出資人，享有所有者投資權益，而鴻元公司作為名義股東，系依約代博智公司行使股權，屬法律適用錯誤，也與鴻元公司一直以股東身份行使股權及相關權益的事實不符，應于到正。”顯然，“徐某欣案”再審判決的裁判思路與這一裁判思路是一致的。

綜上，股權代持協(xié)議均系雙方當事人真實意思表示，但由于股權歸屬關系應根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當事人自由約定，因此，盡管當事人約定雙方之間的關系是股權代持關系，也不能據(jù)此認定雙方之國的關系屬股權代持關系，而應認定雙方之間系委托投資合同關系。

齊精智，財經(jīng)律師