前 言

《私募投資基金登記備案辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）中關(guān)于高管兼職的要求總體與現(xiàn)行監(jiān)管要求一致，但是還存在部分調(diào)整，比如明確兼職的界定方式、高管范圍的變化、刪除了兼職高管人員數(shù)量應(yīng)不高于申請機(jī)構(gòu)全部高管人員數(shù)量的1/2等。從業(yè)人員監(jiān)管一直是管理人登記和后續(xù)監(jiān)管的關(guān)注重點(diǎn)，其中很多管理人都是因?yàn)檫`反高管兼職要求而被監(jiān)管機(jī)構(gòu)處罰。元小年整理了部分高管兼職被各地證監(jiān)局處罰的案例，并結(jié)合當(dāng)前的監(jiān)管要求和《征求意見稿》中變化的內(nèi)容，分析可能會遇到的合規(guī)要點(diǎn)，以期為各位管理人在日常從業(yè)人員管理的合規(guī)運(yùn)營中提供幫助。

監(jiān)管處罰案例

2023年1月，協(xié)會對某管理人出具《紀(jì)律處分決定書》。管理人在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺登記的法定代表人和風(fēng)控負(fù)責(zé)人為同一人，其高管兼職行為違反了合規(guī)風(fēng)控人員獨(dú)立客觀履職的基本要求。該高管被公開譴責(zé)，該管理人因涉及多項(xiàng)違規(guī)行為被取消會員資格，撤銷管理人登記。

2022年3月，浙江監(jiān)管局因某管理人一般員工在關(guān)聯(lián)私募機(jī)構(gòu)兼職而對某管理人采取出具警示函措施的決定。

高管兼職的情形

高級管理人員 - 定義

《征求意見稿》中高級管理人員是指公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、投資負(fù)責(zé)人、合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人、實(shí)際履行上述職務(wù)和公司章程規(guī)定的其他人員，以及合伙企業(yè)中履行上述經(jīng)營管理和風(fēng)控合規(guī)等職務(wù)的相關(guān)人員。

此次修訂將現(xiàn)行有效的《私募基金管理人登記須知》中定義的法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表從高管定義中移出，并增加投資負(fù)責(zé)人以及實(shí)際履行上述職務(wù)和公司章程規(guī)定的其他人員，以及合伙企業(yè)中履行上述經(jīng)營管理和風(fēng)控合規(guī)等職務(wù)的相關(guān)人員。雖然《征求意見稿》規(guī)定法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表不屬于高管，但也同時明確規(guī)定了法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表的兼職限制要求，整體與現(xiàn)行的規(guī)則是一致的。

雖然《征求意見稿》的正式稿還未發(fā)布，但是行業(yè)內(nèi)對于《征求意見稿》中高管定義并未有爭議及從《征求意見稿》的行文邏輯來看，元小年認(rèn)為大概率正式稿中對于高級管理人員的定義不會有所變動。

兼職 - 定義

《征求意見稿》中新增兼職明確的界定，兼職是指私募基金管理人的從業(yè)人員在一定時期內(nèi)同時與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)派遣用工關(guān)系以及其他形式的工作關(guān)系，無論是否取得報酬。

通俗來講，從工商角度，同時在兩個或兩個以上單位擔(dān)任法定代表人、執(zhí)行事務(wù)合伙人或委派代表的屬于兼職。從企業(yè)任職的角度，高管在其他機(jī)構(gòu)有任何承擔(dān)實(shí)際工作的情形，無論是否取得報酬，都屬于兼職。

不屬于兼職的情形：

私募基金管理人的法定代表人、高級管理人員、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表在其他企業(yè)擔(dān)任董事、監(jiān)事的，不屬于規(guī)定的兼職范圍。在其他企業(yè)的作為股東也不屬于兼職。此外，《征求意見稿》新增上述主體在被投企業(yè)任職也不屬于兼職。

高管兼職任職要求（一般員工不得兼職）

《征求意見稿》對高管兼職限制的要求大致與目前的監(jiān)管規(guī)則一致，要求法定代表人、高管、執(zhí)行事務(wù)合伙人及其委派代表任職應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

    1. 不得在非關(guān)聯(lián)的私募機(jī)構(gòu)兼職

如果同時在兩家私募機(jī)構(gòu)兼職，那這兩家私募機(jī)構(gòu)之間必須要有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

此處關(guān)聯(lián)的私募機(jī)構(gòu)是指，高管所在的私募機(jī)構(gòu)的子公司（持股5%以上的；也是私募機(jī)構(gòu)）和同一實(shí)控人/控股股東控制的私募機(jī)構(gòu)。

可在非私募機(jī)構(gòu)且非沖突行業(yè)及業(yè)務(wù)的企業(yè)兼職，比如一般的實(shí)體企業(yè)，但需要提供兼職合理性的證明材料。

不得在非關(guān)聯(lián)的（類）金融機(jī)構(gòu)的兼職。

不得成為非關(guān)聯(lián)私募機(jī)構(gòu)的控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人。該要求在《征求意見稿》發(fā)布前，屬于窗口指導(dǎo)意見，目前在《征求意見稿》中已明確規(guī)定。

    2. 不得在與私募業(yè)務(wù)相沖突業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)兼職。

沖突業(yè)務(wù)：是指民間借貸、民間融資、小額理財、小額借貸、擔(dān)保、保理、典當(dāng)、融資租賃、網(wǎng)絡(luò)借貸信息中 介、眾籌、場外配資、房地產(chǎn)開發(fā)、交易平臺等與私募基金 管理相沖突的業(yè)務(wù)，中國證監(jiān)會另有規(guī)定的除外。

不得成為沖突業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)的控股股東、實(shí)際控制人、普通合伙人。該要求也并非在《征求意見稿》中首次新增，此前在《管理人登記申請材料清單》中已明確“申請機(jī)構(gòu)高管人員最近5年不得從事與私募基金管理相沖突業(yè)務(wù)”。

3. 現(xiàn)行有效的《管理人登記須知》規(guī)定除法定代表人外，私募基金管理人的其他高管人員原則上不應(yīng)兼職；若有兼職情形，應(yīng)當(dāng)提供兼職合理性相關(guān)證明材料。同時兼職高管人員數(shù)量應(yīng)不高于申請機(jī)構(gòu)全部高管人員數(shù)量的1/2。《征求意見稿》并未對兼職高管的數(shù)量進(jìn)行限制，亦未再設(shè)置法定代表人以外的高管“原則上不應(yīng)兼職”的規(guī)則，只是要求高管對外兼職需具有合理性。

《征求意見稿》似乎在《管理人登記須知》的基礎(chǔ)上對高管兼職有所放寬。但實(shí)操中，可能仍須特別注意兼職合理性的具體解釋口徑。我們?nèi)匀唤ㄗh除法定代表人以外都不要兼職，提供的兼職合理性相關(guān)證明材料協(xié)會不一定會認(rèn)可，從實(shí)操經(jīng)驗(yàn)看協(xié)會對高管兼職情況格外的關(guān)注，尤其申請管理人牌照時審核的力度非常嚴(yán)格，因?yàn)橐坏┥婕凹媛毲樾?，高管精力分散，對完成后續(xù)展業(yè)計劃將會產(chǎn)生影響。

兼職合理性證明材料：包括但不限于兼職的合理性、勝任能力、如何公平對待服務(wù)對象、是否違反競業(yè)禁止規(guī)定、從高管人員的任職經(jīng)歷、年限、私募機(jī)構(gòu)及兼職單位內(nèi)控制度，需要根據(jù)的實(shí)際情況進(jìn)行研判，標(biāo)準(zhǔn)在于，高級管理人員的兼職是否可能導(dǎo)致利益沖突，風(fēng)險串聯(lián)，影響私募機(jī)構(gòu)的經(jīng)營能力等。

《征求意見稿》新增“合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人不得從事投資業(yè)務(wù)，不得兼任與合規(guī)風(fēng)控職責(zé)相沖突的職務(wù)；不得對外兼職”，關(guān)于風(fēng)控負(fù)責(zé)人兼職限制亦是此前窗口指導(dǎo)意見的落實(shí)。合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人在管理人內(nèi)部不得兼任法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理等職務(wù)，但若擔(dān)任的是董事或作為股東，則不屬于兼職的范疇。當(dāng)然，合規(guī)風(fēng)控負(fù)責(zé)人在私募基金管理人外部也不能有任何兼職。其中有一點(diǎn)需要注意的是，若曾經(jīng)在擔(dān)任風(fēng)控負(fù)責(zé)人的同時違規(guī)也從事投資業(yè)務(wù)的，在新設(shè)管理人牌照時，該投資業(yè)績證明不被認(rèn)可。

需要關(guān)注的合規(guī)要點(diǎn)

1. 現(xiàn)行有效規(guī)則要求申請機(jī)構(gòu)的員工總?cè)藬?shù)不應(yīng)低于5人，那么兼職員工能否計入員工總?cè)藬?shù)？

員工是指與申請機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同并繳納社保（含第三方代繳，需提供相關(guān)代繳證明）的正式職員。如申請機(jī)構(gòu)存在員工兼職情況，兼職員工應(yīng)不計入員工總?cè)藬?shù)。

2. 管理人的兼職員工能否視為員工進(jìn)行跟投？

若該員工為符合要求的管理人兼職高管，與管理人簽署勞動合同、近期由管理人發(fā)放連續(xù)六個月及以上的工資，該員工將被認(rèn)定為在實(shí)際在管理人處履職，進(jìn)而認(rèn)定其為員工跟投。

3. 兼職高管能否分別在兩家私募基金管理人處繳納社保和工資，或者在其他有限公司兼職分別繳納社保和工資？

首先在兩家私募基金管理人兼職的情況，還是建議在主要任職機(jī)構(gòu)繳納社保和發(fā)放工資。如果確實(shí)在AMBERS系統(tǒng)已經(jīng)登記兼職高管的情況（這是前提），這種分開來進(jìn)行發(fā)放工資的情況是可以的（因?yàn)樵趨f(xié)會這邊也做了登記），但是社保必須要在主要的任職機(jī)構(gòu)進(jìn)行繳納。在其他有限公司兼職也是一樣的道理。

4. 在兩家私募基金兼職的高管，如何判斷哪家作為該高管的全職機(jī)構(gòu)呢？

如何判斷全職高管就從哪家機(jī)構(gòu)繳納社保來判斷，勞動合同兩家機(jī)構(gòu)都可以簽署，工資也是都可能去發(fā)放的，社保只可能在全職機(jī)構(gòu)進(jìn)行繳納。

5. 管理人的員工在其分公司處繳納社保，該種情況是否構(gòu)成管理人員工兼職？

此種情況不屬于管理人員工兼職。

6. 退休返聘人員是否屬于全職員工？

退休返聘員工與管理人簽訂勞務(wù)合同，屬于公司的全職員工，但申請機(jī)構(gòu)需提供退休返聘人員的退休證等證明材料。