虞偉（南方財經合規(guī)科技研究院院長、21世紀經濟報道總裁）

近兩年來，數據要素這個詞越來越頻繁地出現(xiàn)在各級政府文件中。去年12月中共中央、國務院下發(fā)《關于構建數據基礎制度更好發(fā)揮數據要素作用的意見》，即“數據二十條”，數據是否能合規(guī)高效流通使用，是否能有效賦能實體經濟，已經成為衡量下一個時期我國經濟能否高質量發(fā)展的重要指標。

但從我們觀察到的情況來看，目前數據要素的流動還存在諸多阻礙因素，特別是在合規(guī)領域，我將從三個方面具體闡述。

第一，合規(guī)法律法規(guī)標準繁多，主管部門要求不統(tǒng)一，企業(yè)合規(guī)成本高，推動數據流動意愿低。

隨著網絡安全法、數據安全法、個人信息保護法的先后實施，過去的兩年是監(jiān)管高舉高打的兩年。網信辦、工信部、公安部、市場監(jiān)管部門頻繁發(fā)布針對數據與個人信息的新要求新規(guī)定、整改公告、下架通知等，從中央到地方，數十個標準紛紛出臺，這無疑對過去我國數據行業(yè)野蠻生長引起的違法違規(guī)亂象實現(xiàn)了有效遏制和規(guī)范。但同時，由于法律法規(guī)標準繁多，主管部門要求不統(tǒng)一，有不少企業(yè)都反饋近年來大部分的精力用于研究消化新法規(guī)新要求，很多數據類新產品新功能由于摸不準合規(guī)要求而暫緩，更無暇顧及數據類技術創(chuàng)新和突破，其中不乏行業(yè)頭部公司。這種由于合規(guī)要求不清晰，監(jiān)管動作無預期造成的數據使用疑慮一定程度上阻礙了數據要素市場的發(fā)展。

近來，北上廣深等多地都成立了數據交易所，鼓勵進行合規(guī)前提下的數據交易，但目前交易并不活躍。南方財經本身也是數據產品的生產者和使用者，當我們在考慮是否要讓我們的數據流動起來，進入交易市場時，合規(guī)仍然是最大的疑慮。這也是我們了解到的相關企業(yè)的普遍困惑：我可以把數據拿出來交易嗎？一不留神會不會涉及違法違規(guī)，甚至被抓？如果我的數據產品中有個人信息還可以交易嗎？交易過程中數據安全嗎？交易之后數據的使用如果出問題我要負責嗎？諸如此類的問題，目前都沒有明確的紅線和答案，這成為數據要素市場發(fā)展需要解決的第一個問題，即我們的紅線在哪里？如何讓企業(yè)放心地加入到數據流動市場中來，如何安全合規(guī)地推動數據要素市場發(fā)展？

目前，相關法律日趨完善，通過司法實踐為數據要素流動劃定規(guī)矩、明確空間，在當下意義深遠。

第二，存量數據和公開數據缺乏妥善司法應對。數據安全法、個人信息保護法正式實施之后，我們走訪的不少企業(yè)都提及了一個問題，即在兩法實施之前收集的不合規(guī)數據現(xiàn)在要怎么處理？我們也詢問了一些法律界人士，均告知需要停止使用相關不合規(guī)數據。

但實踐并不是一句話那么簡單。對于一些數據驅動的企業(yè)來說，停用數據基本就等于關停企業(yè)，一批中小企業(yè)倒下，就意味著成百上千的員工將面臨失業(yè)。是否能妥善處理好這些“曾經合規(guī)、現(xiàn)在不合規(guī)”的數據，已經關系到一些數據企業(yè)的生死存亡，需要更精細的安排，而不是簡單粗暴地一刪了之。

不僅是數據企業(yè)，近年來政府一直倡導公共數據的開放共享，這些開放數據中無疑包含大量個人信息。這些數據是爬蟲大量爬取或收集的主要對象，這其中當然也包括信息公開做得比較好的司法大數據。比如我們的“裁判文書網”，或其他類似的信息公開網站，一直以來都面臨著信息公開與信息保護的兩重困境。

兩法實施以后，這些按照相關網站爬蟲協(xié)議的要求爬取的公共數據要怎么處理，是不是簡單地要求一刪了之、一判了之？這個問題擺在眼前，不容我們忽視。此前有不少訴訟案件，都涉及到爬取公開數據中的個人信息是否屬于刑法規(guī)制范疇的爭議。如果我們陷于法條主義，按照刑法來懲戒，那么政府信息公開和數據共享的意義將被大大削弱。正像曾經審理過類似案件的梁曉峰法官所說，罪刑法定原則不意味著法條主義，企業(yè)法定代表人信息由于已經向社會公示，個人信息權益讓渡給了公眾和社會，公眾和社會在合理范圍內使用，沒有嚴重的危害后果，不應納入到刑法的規(guī)制范疇。

數據是一種需要流動才能產生巨大價值的資源，作為一種新的生產資料，如何破除對于數據的陳舊觀念，通過對于法條更準確和精準地理解，為存量數據、公開數據的合規(guī)和使用做出合理合法的引導，這需要我們做更多的研究。

第三，合理利用“合規(guī)不起訴”推動數據要素市場發(fā)展。面對以上這些現(xiàn)狀，一些地方的司法單位已經在做數據領域“合規(guī)不起訴”的嘗試。就在去年6月，上海普陀區(qū)辦理了一起用爬蟲非法爬取其他平臺數據的案件。由于該公司在爬取數據后沒有二次兜售牟利行為，并對數據進行了合規(guī)管理。普陀區(qū)檢察院根據“合規(guī)不起訴”的原則，最終決定不起訴該公司。有分析指出，此前在對這些問題的治理過程中，有時會出現(xiàn)一些辦案簡單化的傾向。盡管嚴格追究相關企業(yè)及人員刑事責任，能夠有力打擊違法犯罪，但也容易出現(xiàn)“辦理一起案件，垮掉一個企業(yè)，失業(yè)一批員工”的現(xiàn)象。

2019年以來，“兩高”積極響應優(yōu)化營商環(huán)境的號召，在法治框架下，不斷轉變司法理念，相繼出臺了一系列司法解釋及規(guī)范性文件，加強對民營企業(yè)，特別是高新技術企業(yè)的刑事司法保護，如最高檢推出了“企業(yè)合規(guī)不起訴”“少捕慎訴慎押”以及“認罪認罰從寬”等一系列措施，力爭讓民營企業(yè)家安心經營、專心發(fā)展、全心創(chuàng)新。

當下，正是全國上下全力推動數字經濟和數據要素發(fā)展的關鍵時期。規(guī)范用好“合規(guī)不起訴”措施，不斷探索更精細更妥善的數據合規(guī)安排，將能有效激發(fā)企業(yè)進入數據要素市場的積極性。

數據要素作為一種新的生產要素，有很多特性為當下司法實踐帶來了不少新挑戰(zhàn)，如數據數量如何準確計算？在不同場景中數據的敏感程度變化了該如何認定？數據安全與發(fā)展如何平衡？個人信息安全的底線如何守住等等，我在很多論壇的演講中，常常聽到活躍在司法一線的法官、檢察官們就上述問題在做積極探索，相信通過各方的努力，數據要素一定能夠更自由安全地在市場中流動起來，成為推動數字經濟發(fā)展的核心動能。