多年后再來定義2021年的話，“反壟斷”必然是一個重要的注腳。

這一年，阿里、美團(tuán)因?qū)嵤岸x一”壟斷行為被國家市場監(jiān)督管理總局分別罰款182.28億元、34.42億元，虎牙斗魚合并被叫停，多家平臺巨頭領(lǐng)到違法實施經(jīng)營者集中行政處罰罰單……中國反壟斷大案陸續(xù)落地，監(jiān)管態(tài)度果決嚴(yán)厲，執(zhí)法手段也呈現(xiàn)出穿透式、多元化特點，中國的監(jiān)管模式逐漸確立。

海外科技巨頭同樣在2021年成為全球反壟斷重點監(jiān)管對象，蘋果、谷歌、亞馬遜、臉書四大巨頭的各種濫用市場支配地位行為，被多國反壟斷機構(gòu)通過調(diào)查、訴訟、處罰等多種手段對壟斷行為加以規(guī)制。

去年，南財合規(guī)科技研究院推出《互聯(lián)網(wǎng)反壟斷與投資影響報告2020》，引發(fā)業(yè)界和資本市場關(guān)注，大量互聯(lián)網(wǎng)公司與投資機構(gòu)垂詢。近日，南財合規(guī)科技研究院在去年工作基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入研究，結(jié)合去年反壟斷監(jiān)管趨勢與市場演變，推出《互聯(lián)網(wǎng)反壟斷與投資影響報告2021》（以下簡稱《報告》），聚焦國內(nèi)外反壟斷的立法修法、執(zhí)法監(jiān)管、典型案例、企業(yè)影響，詳細(xì)解剖2021年在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域發(fā)生的監(jiān)管水溫變化以及互聯(lián)網(wǎng)底層邏輯的變革，從政府監(jiān)管、企業(yè)合規(guī)、投資影響等方面給出建議。

對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，《報告》建議，應(yīng)審視、調(diào)整經(jīng)營策略，為自身設(shè)置“紅綠燈”，將反壟斷內(nèi)化為企業(yè)管理發(fā)展的必然要求，同時加強數(shù)據(jù)安全、個人信息保護(hù)、算法治理等合規(guī)工作。這既是響應(yīng)監(jiān)管的必然要求，更是未來企業(yè)競爭發(fā)展的關(guān)鍵。

可以預(yù)見，2022年平臺監(jiān)管相關(guān)規(guī)則體系也將更為完善，執(zhí)法將更為常態(tài)化，監(jiān)管協(xié)同將進(jìn)一步推進(jìn)?！秷蟾妗费信?022年反壟斷監(jiān)管動向，指出京東訴阿里案、抖音騰訊訴訟案、“蘋果稅”等重大案件值得關(guān)注。

加強算法規(guī)則與數(shù)據(jù)處理合規(guī)

隨著平臺治理推進(jìn)，平臺在數(shù)據(jù)收集和處理、平臺規(guī)則、算法技術(shù)透明度等方面都被賦予了更高的合規(guī)義務(wù)。

已有國家將數(shù)據(jù)被賦予了與市場份額等傳統(tǒng)指標(biāo)同等的重要性，成為衡量市場支配地位的基本標(biāo)準(zhǔn)。多國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對平臺企業(yè)的自我優(yōu)待行為展開了多項反壟斷調(diào)查。

《報告》指出，掠奪性定價、歧視定價（大數(shù)據(jù)殺熟）以及算法共謀、軸輻協(xié)議等“新型”壟斷協(xié)議需作為企業(yè)合規(guī)重點。

例如，歧視定價不一定直接體現(xiàn)為價格的不同，經(jīng)營者也可能設(shè)定相同價格，但是實行差異性付款條件和交易方式，致使交易內(nèi)容或條件不同，或者以返利、折扣等優(yōu)惠方式導(dǎo)致實質(zhì)上存在價格差異。

尤其是具有一定體量的平臺經(jīng)營者，具有個人偏好數(shù)據(jù)掌控的優(yōu)勢，通過推薦定向廣告、營銷網(wǎng)頁等來固化交易相對人對差異定價的認(rèn)知，向已經(jīng)形成消費依賴的客戶群體收取高價格，同時以低價格吸引潛在客戶群體。通過對交易相對人進(jìn)行用戶畫像，對同一商品進(jìn)行精準(zhǔn)的差異化標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)則或算法定價，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”。具有明顯的價格歧視和競爭損害特征，有較高的壟斷行為風(fēng)險。

比如算法共謀的情況，平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域經(jīng)營者之間利用平臺收集并且交換價格、銷量、成本、客戶等敏感信息；利用技術(shù)手段進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)；利用數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等實現(xiàn)協(xié)調(diào)一致行為；有助于實現(xiàn)協(xié)同的其他方式等，都值得企業(yè)高度關(guān)注。

企業(yè)應(yīng)全面準(zhǔn)備把握自身具備的市場力量，準(zhǔn)確識別和自我防范可能的壟斷風(fēng)險。

注重細(xì)分領(lǐng)域的市場力量評估

在阿里、美團(tuán)以及食派士案件中，執(zhí)法部門用較大篇幅界定相關(guān)市場，可以看到在濫用市場支配地位的壟斷行為中，相關(guān)市場界定的領(lǐng)域劃分更為細(xì)化。

2021年上海市監(jiān)局對食派士公司的《行政處罰決定書》釋放信號——具備市場支配地位不限于頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)，而對相關(guān)市場的界定也在足夠細(xì)分的領(lǐng)域，限定在特定地市?？梢灶A(yù)見，未來的反壟斷執(zhí)法案件中，只要界定的相關(guān)市場細(xì)化，非頭部企業(yè)在該市場中所占份額也可能足以推定其具備市場支配地位。

《報告》建議，平臺經(jīng)營者應(yīng)結(jié)合自身產(chǎn)品和服務(wù)所處的相關(guān)市場，以及市場份額等因素，評估自身在相關(guān)市場的市場力量。

投資并購需謹(jǐn)慎

南財合規(guī)科技研究院梳理發(fā)現(xiàn)，2021年互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有85起違法實施經(jīng)營者集中被罰案件，包括4批次集中處罰、騰訊音樂違法實施經(jīng)營者集中被處罰，以及對虎牙斗魚合并采取禁止形式。

監(jiān)管呈現(xiàn)出以下特點：

案件多，巨頭頻領(lǐng)罰單。2021年，執(zhí)法部門對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域違法實施經(jīng)營者集中案件密集展開，火力集中在平臺巨頭。筆者梳理發(fā)現(xiàn)，上述85起案件中涉及騰訊系23起、阿里系21起、滴滴系14起、美團(tuán)系6起、蘇寧6起、百度4起、京東4起、58同城3起、字節(jié)2起，新浪與好未來、?？ǜ?、百世各1起。（部分交叉）

創(chuàng)新監(jiān)管手段，開創(chuàng)多個“首例”。經(jīng)營者集中審查力度加大，形式也更為多樣，除卻對違法實施經(jīng)營者集中進(jìn)行處罰外，還開創(chuàng)了兩個“首例”?；⒀琅c斗魚的合并被禁止，成為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域第一起被禁止的經(jīng)營者集中案，也是反壟斷法實施13年以來第三件禁止集中的案件。在騰訊音樂處罰案件中，首次適用“恢復(fù)原狀”的行政措施，成為《反壟斷法》實施后對違法實施經(jīng)營者集中采取必要措施恢復(fù)市場競爭秩序的第一起案件。

從去年執(zhí)法部門對經(jīng)營者集中案件的追溯、叫停、處罰可以看出，企業(yè)此前的應(yīng)申報未申報案件，仍會被納入監(jiān)管范圍；經(jīng)營者集中審查這一事前監(jiān)管模式逐漸成為反壟斷創(chuàng)新監(jiān)管的新方式。

互聯(lián)網(wǎng)巨頭所謂“獵殺式”并購將受到更嚴(yán)格的監(jiān)管。平臺經(jīng)營者在進(jìn)行投資并購、設(shè)立合營企業(yè)等經(jīng)營行為時，應(yīng)主動評估是否需要開展經(jīng)營者集中申報，如達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依法進(jìn)行申報。

尤其是當(dāng)參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低、相關(guān)市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型的經(jīng)營者集中，參與集中的平臺經(jīng)營者應(yīng)高度關(guān)注并審慎評估集中是否具有排除、限制競爭效果。

《報告》建議，企業(yè)應(yīng)依據(jù)業(yè)務(wù)狀況、經(jīng)營規(guī)模、員工人數(shù)等實際經(jīng)營情況，針對壟斷行為建立全方位風(fēng)控體系，完善反壟斷合規(guī)制度，設(shè)置反壟斷合規(guī)部門或指定反壟斷合規(guī)負(fù)責(zé)人，規(guī)范自身規(guī)則設(shè)立、數(shù)據(jù)處理、算法制定等行為。

完善第三方監(jiān)管，企業(yè)可以建立消費者、平臺用戶、社會專家等外部評價機制，自覺接受社會監(jiān)督，建立并暢通投訴舉報渠道，健全投訴處理制度和爭議在線解決機制，及時、有效處理平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者的反映。

2022年反壟斷動向研判

中央多次強調(diào)深入推進(jìn)公平競爭政策實施，以公平監(jiān)管保障公平競爭?？梢灶A(yù)見，2022年平臺監(jiān)管相關(guān)規(guī)則體系也將更為完善，執(zhí)法將更為常態(tài)化，監(jiān)管協(xié)同將進(jìn)一步推進(jìn)，穩(wěn)定市場預(yù)期，培育企業(yè)可持續(xù)的競爭守法意識。2022年幾個重大案件值得關(guān)注：

一是京東訴阿里案是否會迎實質(zhì)性進(jìn)展。2017年，京東集團(tuán)將阿里巴巴集團(tuán)告上法庭，認(rèn)為后者脅迫商家“二選一”的做法涉嫌濫用市場支配地位。該案因管轄權(quán)爭議拉鋸多年，最終確定由北京市高級法院管轄。2020年11月24日至26日，該案在北京高院進(jìn)行不公開質(zhì)證，進(jìn)入審判階段。2021年阿里實施“二選一”壟斷行為被市場總局處罰，行政執(zhí)法取得的突破是否會助推司法審判，有待觀察。

二是抖音騰訊訴訟案未來走向如何。2021年2月，抖音開發(fā)商北京微播視界科技公司及其母公司字節(jié)跳動，向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴騰訊濫用市場支配地位，索賠9000萬元。2月7日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式立案。此后騰訊對這起案件的管轄權(quán)提起異議，要求移送至深圳中院審理。抖音起訴稱“2018年4月以來，微信、QQ限制用戶分享來自抖音的內(nèi)容，抖音鏈接到微信和QQ平臺后均無法正常播放?！彬v訊則回應(yīng)系惡意誣陷，將起訴對方違法侵權(quán)。2021年工信部推動對屏蔽外鏈的整治，上述報告已作出分析。監(jiān)管側(cè)對“互聯(lián)互通”的推動是否會對司法產(chǎn)生影響，2022年該案將會如何走向，值得關(guān)注。

三是“蘋果稅”在全球會否調(diào)整。2021年，美國、韓國、日本政府已經(jīng)明確表態(tài)蘋果必須向應(yīng)用開發(fā)商開放第三方支付渠道，App Store的支付規(guī)則與分成機制也受到越來越多的挑戰(zhàn)。開放第三方支付渠道，是應(yīng)用開發(fā)商免遭“蘋果稅”之苦的第一步，2021年9月美國加州頒布禁令，要求蘋果不能禁止應(yīng)用開發(fā)商在應(yīng)用內(nèi)提供鏈接引導(dǎo)用戶使用非應(yīng)用內(nèi)購的第三方支付渠道。這意味著，30%的“蘋果稅”——App Store營收的“護(hù)城河”已經(jīng)悄然被阻斷，蘋果被迫放開應(yīng)用生態(tài)系統(tǒng)未來將達(dá)到何種程度，全球矚目。